Nigel Ashford ”Nie prawa gejów, a równe prawa.”

Po częściowym sukcesie kampanii na rzecz obniżenia prawnej granicy pełnoletności, w środowisku gejowskim toczy się debata nad celem kolejnej akcji. Wielu opowiada się za przyznaniem priorytetu działaniom na rzecz ustawodawstwa antydyskryminacyjnego. Ten kierunek polityki pomija istotne rozróżnienie na równość praw z osobami heteroseksualnymi a przyznaniem specjalnych praw gejom. Ten artykuł opowiada się za pierwszą koncepcją i przeciwstawia drugiej. Zwrot ‘prawa gejów’ zaciera tą znaczącą różnicę. Tak długo jak termin ten oznacza tyle co równouprawnienie z heteroseksualistami pownienien spotkać się z silnym poparciem. Gdy natomiast sugeruje przyznanie specjalnych praw jedynie gejom, powinien napotkać równie żywiołowy opór. Hasło ‘Równe prawa. Nie wyjątkowe prawa.’ stało się, dość niefortunnie, sloganem chrześcijańskiej prawicy. Jednak jak dowodzi opozycja, nie ma na jej łonie zgody co do ustanowienia równego wieku pełnoletności. Geje i wszyscy ci, którzy oddani są sprawie prawnie chronionej równości muszą ponownie nakreślić i wyrazić swoją pryncypialną postawę.

Równość praw oznacza:
· równa granica pełnoletności dla osób heteroseksualnych i homoseksualnych
· prawo homoseksualistów do odbywania służby wojskowej
· prawne uznanie związków osób tej samej płci, najlepiej małżeństw
· prawo adopcji przez rodziny homoseksualistów
· prawo dziedziczenia dla partnera tej samej płci gdy zmarła osoba nie pozostawi testametu

Filozofia równych praw sprzeciwia się:
· ustawodawstwu przewidującemu zaostrzenie kary jeśli przestępstwo było wyrazem nienawiści wobec gejów
· prawnemu zakazowi wyrażania anty-homoseksualnych poglądów, jeśli nie stanowią one gróźb karalnych w świetle obowiązującego prawa
· prawom delegalizującym dyskryminację gejów w sektorze prywatnym w zakresie zatrudnienia, gospodarki mieszkaniowej i tzw. miejsc publicznych

Przedstawię trzy reguły będące podstawą takiego podejścia do problemu. W dalszej części artykułu znajdą się argumenty przeciw ustawom antydyskryminacyjnym. Podkreślić należy konieczność wyeliminowania dyskryminacji osób homoseksualnych ze strony państwa i przyznania gejom równych praw z heteroseksualistami, co stanowi podstawę obywatelskiej równości. Równocześnie osobista dyskryminacja powinna być potępiona lecz nie może zostać prawnie zakazana.

Trzy zasady:
1. „Prawa gejów” to nie prawa człowieka ani prawa obywatela.
Prawo to przywilej moralny. Nazwa praw człowieka daje do zrozumienia, że przysługują wszystkim istotom ludzkim bez względu na ich narodowość, płeć, rasę, religię czy orientację seksualną. Prawa takowe muszą spełniać trzy kryteria: 1) kryterium uniwersalności tj. prawa odnoszące się do każdego człowieka, gdziekolwiek i kiedykolwiek by żył; 2) kryterium bezwzględności, z wyjątkiem sytuacji gdy popadają w konflikt między sobą; 3) kryterium niezbywalności tj. nie można się ich zrzec np. nikt nie może się oddać dobrowolnie w niewolę. Prawa te John Locke ujął jako „życie, wolność i własność”, we francuskiej Deklaracji Praw Człowieka i Obywatela mamy „wolność, własność i bezpieczeństwo” a w amerykańskiej Deklaracji Niepodległości „życie, wolność i poszukiwanie szczęścia”.
Prawa obywatelskie, czy wolności obywatelskie, mają ucieleśniać prawa człowieka w systemie prawnym, przekształcając je w prawa pozytywne, na bazie których można wysuwać roszczenia. Każdy ma równe prawo do wolności od ingerencji ze strony państwa oraz innych osób w takich aspektach jak wolność słowa, wolność umów oraz wolność zgromadzeń.
Jeśli prawa gejów mają być prawami, które przysługują jedynie ze względu na bycie homoseksualistą tj. przysługują jedynie członkom określonej grupy a nie poszczególnym jednostkom, to nie mogą być one uznane za prawa człowieka ponieważ nie spełniają wymaganych kryteriów, w szczególności kryterium uniwersalności. Thomas Sowell swojej książce Prawa Obywatelskie omówił kwestię zmiany w żądaniach wysuwanych przez obywatelskie ruchy ludności czarnoskórej z postulatów równych praw do postulatów wyjątkowych praw.

2. Nie jest rolą prawa narzucać moralność.
Stwierdzenie to stało się najważniejszym tematem debaty w filozofii politycznej pomiędzy liberałami a moralnymi większościowcami. John Stuart Mill w swoim dziele <i>O wolności </i>wyłożył tzw. regułę krzywdy tj. myśl, aby ludziom pozwolić czynić cokolwiek co sprawia im przyjemność jeśli tylko nie krzywdzą swoim postępowaniem innych. Ta zasada była powszechnie stosowana przy promowaniu idei równych praw dla gejów, np. w tzw. raporcie Wolfenden’a. W owych czasach poważną opozycją dla Mill’a był James Fitzjames Stephens. Dyskusja bliższa naszym czasom miała miejsce pomiędzy lordem Patrick’iem Devlin’em, który uważał, że prawo powinno potępiać to co potępione zostało przez większość, a jego przeciwnikiem, filozofem z Oxford’u H.L.A. Hart’em, który przybrał bardziej liberalne stanowisko. W podobnych debatach homoseksualiści wzieli stronę bardziej liberalnej opcji, uważając że nie jest rolą prawa narzucanie konkretnej koncepcji dobra, nawet takiej która cieszy się uznaniem większości. Prawo istnieje aby umożliwić ludziom prowadzenie ich własnych spraw jeśli tylko nie kolidują one z prawami innych. Ronald Dworkin wyraził treść tej zasady liberalnej neutralności w następująco: Nikt nie ma prawa wywyższać swoich przekonań o sposóbie w jaki inni powinni się zachowywać nad przekonania innych. Bardzo ważne jest podkreślenie, że państwo powinno umożliwić jakąś działalność ale jej nie faworyzować.

3. Maksymalizacja sfery prywatności.
Rozróżnienie pomiędzy sferą prywatną a państwową (często określaną mianem publicznej) jest bardzo ważne w społeczeństwie wolnych obywateli. Niestety definicja prywatności uległa zawężeniu, tak że dziś obejmuje ona jedynie domostwo, a czasem nawet mniej. Rozróżnienie owe powinno opierać się na własności a nie na fakcie przebywania w danym miejscu. Przymiotnik publiczny powinien być zarezerwowany dla miejsc, których właścicielem jest rząd, a nie dla miejsc dostępnych ogółowi, takich jak bar czy klub. Nazwa własność prywatna oznacza, że rząd nie ma prawa ingerować w tą własność, chyba że czyjeś prawa nie są przestrzegane. Szeroka definicja sfery prywatnej i wąska sfery publicznej (rządowej) są najlepszą ochroną dla gejów. Alternatywą dla takiego rozwiązania jest możliwość ustawodawstwa i ingerencji rządu w sferach dostępnych dla ogółu np. knajpa Stonewall Inn, aktywność seksualna w kinach i klubach czy sex sado-masochistyczny w prywatnej posiadłości (Operacja Spanner). Ci, którzy posiadają władzę państwową użyją jej dla własnych celów i zgodnie z własnymi preferencjami.

Ustawodawstwo antydyskryminacjne
Ustawodawstwo antydyskryminacyjne zdelegalizowałoby dyskryminację ze względu na orientację seksualną w pracy, gospodarce mieszkaniowej oraz w „miejscach publicznych”. W USA zapis taki został zaproponowany w federalnej Ustawie o Zakazie Dyskryminacji w Zatrudnieniu (Employment Non-Discrimination Act – ENDA) i obowiązuje w wielu stanach oraz lokalnych jurysdykcjach. Na konferencji Partii Pracy w 1983 udzielono poparcia tej idei a wielu aktywistów gejowskich chce aby przodowała ona wsród kampanii gejowskich.
Takie prawa powinny spotkać się z przeciwem ze względu na fakt, że byłyby one zagrożeniem dla wolności obywatelskich, ogółu społeczeństwa jak i samych gejów.

1. Zagrożenie dla wolności obywatelskich
Po pierwsze owe prawa atakują zasadę wolności zgromadzeń tj. wolność zarówno do zreszania się jak i do nie zrzeszania się z kimkolwiek wybierzemy z jakiegokolwiek powodu – dobrego, złego czy żadnego. Pobudki danej osoby można krytykować ale jeśli jakieś zostaną zakazane to ta osoba nie będzie już wolną. Prawa antydyskryminacyjne zmuszałyby katolika do wynajęcia lokum osobie, której zachowanie zdaje mu się odrażające. Szkoła fundamentalistów musiałaby zatrudnić homoseksualistę wbrew swoim najgłębszym przekonaniom (przypadek Anity Bryant prowadzącej krucjaty przeciw gejom). Właścicielowi baru dla gejów wolno byłoby nie zatrudniać jedynie barmanów i barmanek homoseksualistów. Kluby dla gejów nie mogłyby zakazać wstępu osobom heteroseksualnym. Nie myślcie, że prawa te uderzyłyby jedynie w heteroseksualistów. W miasteczku Provincetown w stanie Massachussetts odmówiono przedłużenia licencji na sprzedaż alkoholu dla klubu dla gejów ponieważ nie wpuszczano tam mężczyzn i kobiet heteroseksualnych. To samo spotkało bar dla lesbijek w Nowym Jorku za podobną praktykę. W San Francisco prowadzono postępowanie sądowe przeciw właścicielowi, który chętniej widział gejów niż kobiety jako lokatorów. Zasada wolności zgromadzeń nie broni dyskryminacji homoseksualistów ale uznaje, że fanatycy też mają prawa.
Po drugie podważają one zasadę wolności wypowiedzi. Dyskryminacja homoseksualistów będzie i tak miała miejsce ale pracodawcy i pracownicy, którym nie wolno będzie wyrażać prawdziwych pobudek, znajdą inne wymówki takiego zachowania. Pracodawcy musieliby ponosić prawną odpowiedzialność za wypowiedzi swoich pracowników, tak jak w przypadku irlandzkiego pracownika, która uzyskał odszkodowanie za kpiny współpracowników z jego narodowości. Oczywiście pracodawca powinien starać się stworzyć warunki pracy, w których wszyscy czują się swobodni i zrelaksowani podczas wypełniania swoich obowiązków. Nie jest jednak obowiązkiem pracodawcy kontrola wypowiedzi jego pracowników gdy nie mają one wpływu na działanie firmy.
Po trzecie, atakują one prawa własności prywatnej. Każdy powinien mieć możliwość ustalania własnych zasad na własnym terenie. W znanej sprawie Sądu Najwyższego Stanów Zjednoczonych, Hardwick przeciw Bowers, Hardwick został uznany winnym wprowadzania zakazu stosunku analnego w swoim własnym domu. W Mississippi lokalni anty-homoseksualiści próbowali powstrzymać odwrót parady lesbijek. Wolność zgromadzeń oraz szacunek dla prywatnośći mogą być chronione jedynie przez prawa własności, które pozwalają swobodne działania między osobomami pełnoletnimi bez ingerencji z zewnątrz. Uznanie praw własności prywatnej stwarza silną ochronę dla homoseksualistów, którzy kwestionują owe prawa na własne ryzyko.
Po czwarte przeczą one zasadzie wolności praktyk religijnych. Kościół, który uznaje homoseksualizm za grzech nie powinien być zmuszany do zatrudnienia osoby, która nie akceptuje tego kościelnego prawa. Członkowie kościoła oczywiście mogą i powinni popierać zmianę stanowiska kościoła względem homoseksualistów. Jednakże kościół powinien mieć swobodę praktykowania swoich praw kościelnych jeśli tylko nie stara się ich przekształcić w prawo państwowe tylko dlatego, że są to prawa tego właśnie kościoła. Takie prawa wciągnełyby rząd w sprawy doktrynalne różnych kościołów i spowodowałyby wzajemną glęboką wrogość pomiędzy nimi.

2. Zagrożenie dla społeczeństwa.
Po pierwsze ustawodawstwo takie zniszczy gospodarkę. Bezrobocie jest największym problemem gospodarczym, który trapi nie tylko Wielką Brytanię ale także każde zachodnie społeczeństwo. Większość ekonomistów jest zgodnych, że głównym czynnikiem mającym wpływ na bezrobocie jest tzw. sztywność rynku pracy. Są to te czynniki, które zniechęcają pracodawców do oferowania pracy a pracowników od podejmowania jej. Cokolwiek podnosi koszty zatrudnienia ogranicza jednocześnie potencjalne możliwośći zatrudnienia. Przykładem może być płaca minimalna, która zniechęca pracodawców od zatrudniania niedoświadczonych pracowników, których wydajność w pracy jest trudna do przewidzenia. Ustawodawstwo pracy, które utrudnia zwolnienie pracownika to kolejny czynnik zniechęcający. Jeśli zwolnienie pracownika jest utrudnione to pracodawca będzie o wiele bardziej ostrożny przy zatrudnianiu nowych. Strach przed rozprawą sądową o zwolnienie pracownika-homoseksualisty ze względu na preferencje seksualne odstraszy pracodawców od oferowania zatrudnienia.
Nie pragnę oczywiście bronić czy popierać dyskryminacji. Rynek pracy ponosi koszty w związku z dyskryminacją ponieważ pracodawcy mogą nie zatrudnić najlepszych i tym samym przegrać walkę rynkową ze swoimi konkurentami. Taka argumentacja rozwinięta została w szczegółach przez ekonomistę z Chicago w Ekonomii dyskryminacji.
Po drugie podważa ono system polityczny. Takie prawa przyczynią się do procesu, który Arthur Schlesinger określa jako bałkanizacja polityki. Rząd staje się wtedy polem bitwy pomiędzy różnymi grupami interesu, które pragną użyć władzy państwowej do zadbania o własne interesy. W konsekwencji dobro publiczne zostaje zignorowane. Każdy chce wcisnąć własny nos do publicznego żłoba nie bacząc na koszty jakie ponosi reszta społeczeństwa. Taka legislacja w szczególnym interesie dzieli społeczeństwo podkreślając raczej rozbieżność interesów niż wspólne cele. Ta argumentacja opisana w pełni została przez pisarzy teorii wyboru publicznego takich jak James’a Buchanan’a, laureata Nagrody Nobla, i Marcur’a Olson’a w dziele pt. „Powstanie i zmierzch narodów”.
Po trzecie spowodują wzrost pieniactwa w Wielkiej Brytanii. Już teraz w Stanach Zjednoczonych istnieje znaczna obawa przed sprawami sądowymi, które generują olbrzymie koszty tym samym podnosząc w znaczym stopniu ceny produktów, usług i zatrudnienia. (Patrz „Eksplozja rozpraw„, Walter Olson). Dziś istnieje silny prad dążący do zmiany kwalifikacji deliktu aby zmniejszyć skalę problemu. Prawa antydyskryminacyjne stwarzają jednak nową podstawę dla dodatkowych procesów. Już przyznano znaczne odszkodowania w Wielkiej Brytanii tym, którzy utrzymują, że byli ofiarami dyskryminacji lecz niewiele uwagi poświęca się temu kto za to płaci i znacznym kosztom jakie ponosi społeczeństwo.
Po czwarte takie prawa nieuchronnie prowadzą do wytworzenia się swoistych kontyngentów, upoważnionych z urzędu preferencji względem grup faworyzowanych przez rząd. Pomimo zapewnień o czymś zupełnie przeciwnym, a czasem również pomimo wyraźnych wzmianek w prawie zabraniającym takowych ograniczeń, są one nieuchronną konsekwencją takiego prawodawstwa. Dlaczego ? Te prawa karzą za motywy postępowania, które jednak trudno jest ustalić. Jeśli pewien rodzaj pobudek zostanie uznany za nielegalny wtedy ci, którzy dyskryminują innych po prostu nie przyznają się do nich. Ci, którzy pragną wprowadzenia takich praw przenoszą punkt ciężkości z obawy odnośnie ‘odmiennego traktowania’ tj. zamiaru, na obawy odnośnie ‘odmiennego wpływu’ tj. efektu. Pojawia się wtedy kwestia liczby zatrudnionych osób czarnoskórych lub homoseksualistów.
W celu uniknięcia kosztownych procesów, odszkodowań i złego rozgłosu pracodawcy wprowadzają kontyngenty. Nawet bez stosownej ustawy, Rada Adwokacka domaga się aby w kancelariach istniała 5 procentowa reprezentacja mniejszości etnicznych. Takie postępowanie uniemożliwia równe traktowanie, ponieważ potencjalni pracownicy oceniani są nie na podstawie zalet a na podstawie określonych cech nie związanych z profesją. To właśnie spowodowało niezadowolenie i ostry sprzeciw wobec akcji afirmacyjnej. Jakkolwiek prawo nie ma na celu tworzenia takich przydziałów ale stanowią one niezamierzone konsekwencje takiego prawa.

3. Zagrożenie dla gejów
Po pierwsze, takie prawa przewrotnie ograniczą homoseksualistom pespektywy zatrudnienia i zakwaterowania. Będąc pracodawcą, który zaprasza na spotkanie nowego pracownika trzeba być swiadomym, że w przyszłości wystąpić może konieczność zwolnienia tego pracownika ze względu na jego niezadowalającą wydajność lub też ze względu na interes przedsiębiorstwa. Pracodawca może więc być niechętny zatrudnieniu homoseksualisty lub kogoś kto wydaje się być homoseksualistą, ponieważ istnieje prawdopodobieństwo wystąpienia tego pracownika z twierdzeniem, że został zwolniony na gruncie swoich preferencji seksualnych. Lepiej uniknąć ryzyka i w ogóle nie zatrudniać takiej osoby. Podobnie osoby chcące wynająć swoją posesję obawiają się trudności z eksmisją lokatorów w przypadku nie płacenia czynszu lub zniszczenia własności.
Prawa antydyskryminacyjne dodają kolejną trudność na drodze do eksmisji lokatorów. Jest to kolejny bodziec dla właściciela posesji do wynajęcia jej raczej osobie heteroseksualnej aniżeli osobie homoseksualnej, zakładając że znajdzie jeszcze inny argument na korzyść heteroseksualisty. Byłby to kolejny przykład przewrotnych konsekwencji praw prowadzących do czegoś przeciwnego niż było zamierzeniem prawodawcy.
Po drugie owe prawa przyczynią się do sprzeciwu wobec gejów. W roku 1992 odbyły się dwa referenda w sprawie homoseksualistów w stanach Oregon i Colorado. Pierwsze z nich zostało przegłosowane przeciw, drugie zaś przegłosowano za. Różnica polegała na tym, że w stanie Oregon próbowano wprowadzić zapis potępiający homoseksualizm do konstytucji stanu, natomiast w Colorado chciano zabronić lokalnym władzom wprowadzenia praw antydyskryminacyjnych dla gejów. Slogan wyboroczny moralnych większościowców znalazł rezonans wsród zwykłych heteroseksualistów ponieważ zawierał w sobie elementy prawdziwe, bez względu na pobudki jego orędowników. Apele o równe prawa bardziej przemówią do osób heteroseksualnych niż apele o specialne prawa, i przeciwnicy gejów szybko postarają się o zatarcie granicy.
Po trzecie prawa te obniżają poczucie własnej wartości homoseksualistów poprzez kreowanie mentalności ofiary: dowodzą, że homoseksualiści nie posiadają żadnej władzy ale są zależni od ochrony rządowej. Aktualnie odbywa się debata pomiędzy feminizmem ofiary i feminizmem siły. gdzie jedni przedstawiają kobiety jako ofiary, które potrzebują ochrony przed mężczyznami, a drudzy podkreślają siłę i potencjał kobiet. To drugie podejście byłoby najlepsze dla gejów. Psychologia ofiary prowadzi do urazy a nie do poprawy. Jak zauważył Andrew Sullivan z Nowej Republiki, ‘Poprzez zalegalizowanie homoseksualistów jako ofiar tworzy się psychologiczny dynamizm, który zbyt często tylko utrwala procesy poczucia niższości i zwątpienia we własną osobę.’ Prowadzi się wtedy homoseksualistów do przekonania, że nie mogą odnieść sukcesu bez specjalnej ochrony. A wsród osób heteroseksualnych wytworzy się przekonanie o tym, że homoseksualiści odnoszą sukces ze względu na preferencje a nie zasługi. Różnica pomiędzy podejściem siły a ofiary odzwierciedlona jest w debacie nad istnieniem różowego pieniądza. Z jednej strony mamy tych, którzy podkreślają istnienie znacznych zasobów ekonomicznych w rękach homoseksualistów i widzą wsród nich historie sukcesów. Z drugiej strony homoseksualiści-ofiary próbują podważyc siłę różowego pieniądza i wolą przedstawiać gejów jako biednych i poniewieranych.
Po czwarte prawa antydyskryminacyjne opierają się na sile rządu, a mimo to rząd był głównym prześladowcą gejów. Homoseksualiści zawsze będą w stałej mniejszości. Niebezpiecznie jest polegać na prawach ustalonych przez większość dla ich ochrony. Te prawa legalizują ingerencję w prywatne sprawy. Bardziej prawdopodobne jest, że na dłuższą metę prawa te zostaną użyte przeciw gejom. Rząd powinien być widziany jako zagrożenie dla homoseksualistów a nie ich sprzymierzeniec.

Podsumowanie
Dyskryminacja osób ze względu na ich orientację seksualną istnieje i jest zła, ale zadaniem prawa nie jest poprawiać każde zło. Prawo nie jest i nie było rozwiązaniem dyskryminacji na tle płci i rasy i nie stanie się nim dla dyskryminacji ze względu na orientację seksualną.
Nie istnieje łatwe czy stałe rozwiązanie dyskryminacji gejów. Jednakże geje mogą starać się o:
· równość przed prawem
· maksymalną wolność zgromadzeń
· społeczne potępienie dyskryminacji.
Geje muszą posiadać równe prawa z prawami heteroseksualistów. Ich uprawnienia nie mogą być mniejsze ale także nie większe.
Zalecana lektura:
· Bruce Bawer, A Place at the Table: The Gay Individual in American Society, Simon & Schuster, 1994.
· Gary Becker, The Economics of Discrimination , University of Chicago Press, 1974.
· Richard Epstein, Forbidden Grounds: The Case Against Employment Discrimination Laws , Harvard University Press, 1992.
· Sean Gabb, What To Do About Aids , Libertarian Alliance Pamphlet No.12, 1989.
· Brian Mickelthwait, Gay and Lesbian Rights: Property is Better than Politics , Libertarian Alliance, Political Notes No. 69, 1992.
· Mancur Olson, The Rise and Decline of Nations , Yale University Press, 1982.
· Walter Olson, The Litigation Explosion , Plume, 1992.
· Richard Posner, Sex and Reason , Harvard University Press, 1992, chapter 11.
· Jonathan Rauch, Kindly Inquisitors , Chicago University Press, 1993, chapters 5,6.
· Thomas Sowell, Civil Rights: Rhetoric or Reality , Morrow, 1984.
· Andrew Sullivan, The Politics of Homosexuality , New Republic May 10, 1993.
· Gay Rights or Human Rights? Economist February 6, 1993, pp.15-16