Maciej Dudek: OdSiebie.com: “przyjmowali nielegalne oprogramowanie” – klucz do sprawy

Opadły już nieco emocje związane z zatrzymaniem właścicieli serwisu OdSiebie.com, można zatem pokusić się o pewne analizy.

W momencie pojawienia się informacji o zatrzymaniu dominowały opinie o jego niezasadności, obecnie zdaje się przeważać teza, że zatrzymanie zgodne jest z obowiązującym prawem.

O ile pierwsza reakcja była przedwczesna, o tyle aktualne opinie są, według mnie, niezasadne.

Domorośli oskarżyciele podnoszą argumenty, że skoro – jak twierdzi policja – zatrzymani “wiedzieli”, że przechowywane przez użytkowników na serwerach OdSiebie.com to kopie “pirackie” i “nie usuwali” tych danych, pomimo, że byli o nich “informowani” to ich postępowanie jest naganne, zastosowanie środków karnych jest “uzasadnione”, sami sobie winni itd.

Abstrahując od moralnych aspektów takich poglądów stwierdzić należy jedno: w Polsce, póki co, obowiązuje zasada nullum poena sine lege. Nie jest możliwe stosowanie środków karnych za czyny, które w momencie popełnienia nie były uznane za karalne przez przepisy ustawy. Nie wystarczy zatem, że uważamy dany czyn za brzydki i nie fair wobec “twórców”, czyn ten musi być uznany wprost za karalny przez ustawę.

Czy opisywane w Sieci czyny zatrzymanych właścicieli OdSiebie.com były karalne?

Po pierwsze – nie znamy faktycznego przebiegu inkryminowanej działalności, więc nie możemy ferować wyroków.

Po drugie – policja, co znamienne, w oficjalnej relacji nie podała przepisu, z którego nastąpiło ściganie. Co ciekawe – podane zostały znacznie mniej istotne szczegóły jak np. to, że zabezpieczono samochód o wartości 30 tysięcy złotych. Ktoś tu się czegoś obawia?

Domniemywać można było, że chodzi o art. 293 p. 1 Kodeksu karnego – tzw. paserstwo programu komputerowego. Świadczyć o tym może uporczywe nazywanie czynu podejrzanych “przyjmowaniem” programów komputerowych na swoje serwery zamiast po prostu np. “przechowywaniem na swoich serwerach”.

Żeby nie ryzykować pochopnych sądów przyjmijmy zatem abstrakcyjnie, że chodzi o działalność polegającą na świadczeniu usług hostingowych, przy założeniu, że użytkownicy serwisu umieszczają na nim “pirackie” programy. Przyjmijmy też, że różne poczciwe organizacje “informują” właścicieli serwisu o “nielegalności” danych trzymanych na serwerach przez użytkowników a właściciele ociągają się z ich usuwaniem.

Przyjmijmy również, że państwo próbuje uznać taką działalność za czyn karalny z art. 293 p. 1 Kodeksu Karnego.

Czy słusznie?

Czas na podanie treści przedmiotowych przepisów:

Art. 292. § 1. Kto rzecz, o której na podstawie towarzyszących okoliczności powinien i może przypuszczać, że została uzyskana za pomocą czynu zabronionego, nabywa lub pomaga do jej zbycia albo tę rzecz przyjmuje lub pomaga do jej ukrycia, podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do lat 2.

§ 2. W wypadku znacznej wartości rzeczy, o której mowa w § 1,sprawca podlega karze pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5.

Art. 293. § 1. Przepisy art. 291 i 292 stosuje się odpowiednio do programu komputerowego.
§ 2. Sąd może orzec przepadek rzeczy określonej w § 1 oraz w art. 291 i 292, chociażby nie stanowiła ona własności sprawcy.

Jak więc widać paserstwo polegać może na: nabyciu, pomocy w zbyciu, przyjęciu, pomocy w ukryciu.

W omawianym przypadku właściciele serwisu “pirackich” programów nie nabywali, nie pomagali w ich zbyciu ani ukryciu. Pozostaje jedyna możliwość: pirackie programy przyjmowali.

W tym zdaje się kierunku zmierza policja i stąd to dziwaczne sformułowanie w policyjnej relacji: “przyjmowali pirackie programy”.

Na pierwszy rzut oka sprawa wydaje się jasna – mam serwer, świadczę usługi hostingowe, więc “przyjmuję” pliki na swoje serwery.

Drugi rzut oka pozwala jednak na powzięcie solidnych wątpliwości.

Żeby jasno naświetlić problem – wrócmy na chwilę do “tradycyjnego” paserstwa – paserstwa rzeczy materialnej.

Czym jest “przyjęcie” rzeczy, które powoduje, że mamy do czynienia z paserstwem?

Siegnijmy do doktryny. Komentarz Emila Pływaczewskiego do art. 291 Kodeksu karnego:

Przyjęcie, a więc fizyczne otrzymanie mienia, różni się tym od nabycia, że paser nie uzyskuje rzeczy jako właściciel, ale w celu określonym porozumieniem obu stron, np. w celu przerobienia, przechowania, przekazania innej osobie, użyczenia. Ta forma paserstwa rzadko występuje w praktyce.

– koniec cytatu.

Przykład 1

Właściciel mieszkania wziął na przechowanie rzeczy, co do których mógł i powinien mieć uzasadnione przypuszczenia, że są skradzione. Jego działanie wyczerpuje znamiona paserstwa nieumyślnego.

Przykład 2

Właściciel wynajął swoje mieszkanie dając ogłoszenie do prasy i następnie wyjechał do innego miasta. Po dwóch tygodniach otrzymał kilka telefonów od sąsiadów z informacją, że jego mieszkanie używane jest przez najemców jako meta złodziejska. Właściciel nie podjął żadnych czynności. Mimo to jego działanie, według mnie, nie powinno zostać uznane za paserstwo z art. 291 lub 292 Kodeksu karnego.

W drugim przypadku brak jest po prostu faktu “przyjęcia” skradzionych rzeczy. Właściciel mieszkania nie “uzyskuje rzeczy w celu określonym porozumieniem obu stron”. Rzeczy te są wnoszone do jego mieszkania przez złodziei bez jakiegokolwiek porozumienia z nim w tej kwestii.

Naturalne rozumienie słowa “przyjęcie” implikuje istnie dwóch stron, z których jedna przekazuje a druga odbiera przyjmowaną rzecz. Nie można przyjąć rzeczy nieświadomie. Jeśli ktoś podrzuci mi do plecaka torebkę z marihuaną to nie oznacza to przecież, że ja tę torebkę od tego kogoś przyjąłem. Jeśli się o tym dowiem i nic nie zrobię to można zarzucić mi posiadanie, zatrzymanie, niewydanie – ale nie można zarzucić mi przyjęcia bo ja tej torebki NIE PRZYJĄŁEM. Żeby mówić o przyjęciu muszę w jakikolwiek sposób co do tego przyjęcia się porozumieć (vide ww. komentarz Emila Pływaczewskiego) z osobą od której rzecz przyjąłem. Do adresata musi dotrzeć w jakikolwiek sposób (niechby przez skinienie) komunikat – “ok, biorę to”.

Wróćmy zatem do sprawy OdSiebie.com.

Jeśli rzeczy tak się mają, jak założyliśmy na wstępie – nie możemy mówić o tym, że właściciele serwisu “przyjęli pirackie programy”.

Gdyby administrator OdSiebe.com w jakikolwiek sposób porozumiał się z użytkownikami co do przyjęcia na serwer konkretnego programu lub konkretnej grupy programów “pirackich” lub budzących uzasadnione podejrzenia co do swojej “legalności” – wówczas ściganie miałoby oparcie w art. 293 Kodeksu karnego.

Przy naszych założeniach – nic takiego nie miało miejsca. Właściciele serwisu udostępnili serwery jak puste pudełka, niczego od nikogo nie przyjmując. Wszystkie pliki umieszczone zostały przez użytkowników samodzielnie, bez jakiegokolwiek porozumiewania się w momencie umieszczania z administracją serwisu.

Porozumienie dotyczyło wyłacznie udostępnienia “pustych pudełek” celem zarabiania na reklamach i niczego więcej. Żaden przepis Kodeksu karnego tego nie zabrania.

Wszystkie czynności, które nastąpiły później to były samodzielne czynności użytkowników serwisu a za czynności samodzielne odpowiadają wyłącznie ci, którzy tych czynności dokonują. Czynności te następowały bez porozumienia z właścicielami serwisu.

Innymi słowy – organy ścigania dysponują podstawą do ścigania tylko i wyłącznie poszczególnych użytkowników, którzy rozpowszechniają “pirackie” programy.

Stąd określenie zawarte w policyjnej relacji “przyjmowali pirackie oprogramowanie” tak razi. Trąci to na odległość wykładnią rozszerzającą, która w prawie karnym jest niedopuszczalna, chyba, że jest to prawo karne państwa totalitarnego.

Jak powinna brzmieć uczciwa relacja policyjna? “Na serwerach należących do zatrzymanych znajdowało się pirackie oprogramowanie”. Dlaczego zatem pisze się łamańce typu “przyjmowali nielegalne oprogramowanie”?

Odpowiedź jest prosta – żeby opis zdarzenia był zgodny z paragrafem.

07.12.2009
Maciej Dudek
***
Tekst pierwotnie ukazał się na stronach Gazety Libertariańskiej.

Dodaj komentarz

Twój adres email nie zostanie opublikowany. Pola, których wypełnienie jest wymagane, są oznaczone symbolem *